Bava Kamma 56b - Brigands, berger substitué, gardien d'un objet perdu

C'est évident : dès qu'ils l'ont fait sortir, elle se tient dans leur domaine pour toutes choses. La michna parle du cas où ils l'ont fait sortir pour la voler, comme le Yerushalmi l'établit. Et si tu demandes : d'où tient-on qu'elle se tient dans leur domaine même pour qu'ils soient tenus de ce qu'elle endommage ? Car c'est de cela qu'il s'agit, puisqu'on enseigne : elle est sortie et a causé un dommage. On ne peut pas dire : de même que, lorsqu'on l'a remise à un gardien gratuit et à l'emprunteur, ils sont entrés à la place des propriétaires, il en va de même du voleur (gazlan). Peut-être que le gardien est tenu, et que le voleur ne l'est pas. Nous trouvons en effet des cas où le gardien est tenu et le voleur est quitte. Pour l'amaigrissement de la bête, un amaigrissement qui revient (hakhacha de-hadra), et pour des fruits qui ont pourri en partie, il est établi dans Ha-gozel kama (plus loin, Bava Kamma 98b) que le voleur dit : voici le tien devant toi, parce que cela ne compte pas comme un changement (shinouy) et qu'il ne les a pas acquis ; il est quitte même en cas de négligence (peshia), car il n'a pas accepté la garde. Le gardien, dès lors qu'il est tenu pour un amaigrissement qui ne revient pas, et pour le pourrissement de tous les fruits, lorsque cela survient par négligence, sera de même tenu pour un amaigrissement qui revient et pour le pourrissement d'une partie, puisqu'il a accepté la garde. Pourquoi ne serait-il pas tenu dans ce cas comme dans l'autre ? Le gardien n'acquiert pas par le changement. Même l'emprunteur : nous tenons que même pour l'emprunteur on estime (shamin), comme Rav Kahana et Rav Assi (plus haut, Bava Kamma 11a). On ne peut pas dire qu'ils sont tenus parce qu'ils ne peuvent pas accomplir par elle la mitsva de restitution (hashava), le paiement se faisant sur son corps : la michna parle de la dent (shen) et du pied (regel), et il y a ici une restitution valable lorsqu'on la rend aux propriétaires. On répond : il y a une raison (sevara) pour que le voleur entre à la place des propriétaires. Puisqu'il l'a sortie du domaine des propriétaires, qui étaient tenus de la garder, et que les propriétaires ne peuvent plus la garder parce qu'elle leur a été volée, la garde incombe au voleur. En matière de dommages (nezikin), on appelle propriétaire quiconque a en main de la garder. Le cas diffère de celui où le lésé la saisit, selon Rabbi Akiva (plus haut, Bava Kamma 36b) : même un gardien gratuit ne l'est pas sur la part de son associé. L'associé n'entend retenir que ce qui est à lui ; il ne vient pas sortir la part de son associé de son domaine, comme le fait le voleur. De plus, puisque pour le voleur elle s'est établie dans son domaine aussi quant aux accidents (onessin), il y a lieu de le compter comme propriétaire, plus qu'un associé. Tel est le sens de : elle s'est établie dans leur domaine pour toutes choses. Ce qui est dans son domaine pour toutes choses doit produire son effet ici.

Celui qui place la bête de son prochain sur la moisson de son prochain est tenu. Bien que la bête ne soit pas à lui, il est tenu au titre de la dent et du pied (shen ve-regel). Bien qu'il soit écrit be'iro (sa bête), elle compte comme la sienne, puisqu'il a agi, à la manière de celui qui allume le lin de son prochain avec la lampe de son prochain. On ne peut pas expliquer qu'il est tenu au titre du feu (ech), comme auteur du dommage, et que ce serait comme s'il déposait là un feu. Et bien que nous exemptons celui qui place un poison devant la bête de son prochain, là, le cas diffère : soit parce qu'il n'est pas habituel qu'elle le mange, soit parce qu'il lui incombait de ne pas manger, comme il est dit plus haut (Bava Kamma 47b). Car s'il en était ainsi, pour cette raison il devrait être tenu même dans le domaine public (reshut ha-rabim). Or en aucun endroit on n'entend qu'on rende responsable de la dent dans le domaine public, même si l'on approche sa bête des fruits et qu'on la place dessus.

Tu nous as dit qu'il l'a frappée. Au début, il pensait que placer une bête signifie qu'il tient de la main le licou, la conduit réellement sur la moisson et l'y place. C'est pour cela que la chose lui paraissait encore plus évidente.

Et les brigands aussi, qui l'ont frappée. Il s'agit de la voler, comme le Yerushalmi l'établit. Et il ne tient pas cela pour une chose évidente, comme le pensait celui qui objectait. Il ne s'arrête pas à expliquer pourquoi la chose n'est pas évidente, parce que c'est facile à comprendre.

Par cet avantage qu'il n'a pas à donner de pain à un pauvre. Parce qu'il est occupé à une mitsva. Et précisément au moment où il s'en occupe, par exemple lorsqu'il étale l'objet pour son besoin, ou à cause d'une occupation qu'exige l'objet perdu. Du seul fait que l'objet perdu est dans sa maison, il ne sera pas quitte de donner du pain à un pauvre, puisqu'il peut accomplir les deux. Comme il est établi dans Souka (25a, et là-bas) : nous ne déduisons du verset que celui qui est occupé à une mitsva est quitte de la mitsva que là où il ne peut pas accomplir les deux. Et c'est une raison : un homme qui a des tefillin à la tête, des tsitsit à son vêtement et une mezouza à sa porte serait-il quitte des mitsvot ? Et de plus, dans le chapitre Ein bein ha-moudar (Nedarim 33b), il est dit que la perouta de Rav Yossef n'est pas fréquente. Si tu le quittais tout le temps que l'objet perdu est dans sa maison, le cas serait fréquent, et il est fréquent. Rabbeinou Hananel et les Halakhot Gedolot tranchent que la halakha est comme Rav Yossef, parce que nous disons dans Ein bein ha-moudar (là-bas) que tout le monde tient la perouta de Rav Yossef, et que même celui qui permet au moudar de rendre un objet perdu ne le permet qu'en raison du fait que la perouta de Rav Yossef n'est pas fréquente. Et le Ri dit que ce n'est pas une preuve du tout. Rabba convient lui aussi avec Rav Yossef que celui qui est occupé à une mitsva est quitte de la mitsva. Seulement, il tient qu'il ne devient pas pour autant gardien salarié. Quoi qu'il en soit, il en tire un profit : c'est pourquoi la chose est interdite au moudar. Mais il n'est pas gardien salarié. On ne peut pas non plus déduire de notre enseignement que la halakha est comme Rav Yossef, de ce que Rav Yossef répond : toujours, dans son jardin qui est gardé, et que cela nous apprend que nous n'exigeons pas la connaissance des propriétaires, comme Rabbi Elazar, et que la sougya de Elou metsiot (Bava Metsia 29a, et là-bas) l'établit ainsi. Car il apparaît que Rabba a reçu de Rav Yossef que le verset vient comme Rabbi Elazar. Rabba aussi, qui déduisait d'abord qu'il est comme un gardien gratuit, ne voit dans le verset qu'un appui (asmakhta). Car la raison est : quel profit lui arrive, comme plus haut. Rabba et Rav Yossef ne divergent que sur une simple sevara. Et voici le sens de ce passage de Elou metsiot (là-bas, 31a) : s'il la garde, selon Rabba et son avis, à partir de la négligence (peshia) ; selon Rav Yossef et son avis, à partir du vol et de la perte. C'est évident : pour cela, le verset n'est pas nécessaire. Il paraît au Ri que la halakha suit Rabba en tout lieu face à Rav Yossef, sauf sade, inyan et mehetsa, comme il est dit dans Mi she-met (Bava Batra 143b). On ne peut pas expliquer que cela ne vise que Bava Batra, comme certains l'expliquent, puisqu'il est dit dans Mi she-ahazo (Gittin 74b, et là-bas) : et tu penserais cela ? Or nous tenons comme Rabba, et en ceci la halakha n'est pas comme Rabban Shimon ben Gamliel. On ne peut pas dire : peut-être que dans cette affaire-là nous tenons que la halakha est comme Rabba. Car il aurait dû dire : or nous tenons qu'en ceci la halakha est comme Rabba, à la manière de : et en ceci la halakha n'est pas comme Rabban Shimon ben Gamliel. Et de plus, dans le chapitre Ha-mafkid (Bava Metsia 43a), au sujet de celui qui dépose des pièces chez un changeur : si elles sont déliées, il peut s'en servir ; (si elles sont liées, il ne peut pas s'en servir) ; c'est pourquoi, si elles sont perdues, il en porte la responsabilité. Rav Nahman, dont nous suivons l'avis en droit civil, dit : si elles ont subi un accident (ones), non. Parce que les Sages lui ont permis de s'en servir, il ne devient que gardien salarié. Dès lors, dans Elou metsiot (là-bas, 29a), au sujet de : que fera-t-on des sommes ? Rabbi Tarfon dit : il s'en servira ; c'est pourquoi, si elles sont perdues, il en porte la responsabilité : il n'est que gardien salarié, comme il est dit là-bas selon Rabba. On ne peut pas dire que là-bas Rav Nahman convienne qu'il est tenu pour les accidents à cause de la permission d'usage, du fait que, même sans cela, il était gardien salarié, étant gardien d'un objet perdu. Ce n'est pas une raison : à cause de deux raisons, qu'il est quitte de donner du pain à un pauvre, et en plus qu'il lui est permis de s'en servir, il ne devient pas pour autant emprunteur (shoel), seulement un simple gardien salarié. On peut encore apporter une preuve que la halakha est comme Rabba, de ce que la guemara anonyme établit la michna de Ha-umanin (Bava Metsia 80b) : celui qui lui a prêté sur un gage est gardien salarié. La version retenue est qu'elle n'est pas selon Rabbi Éliezer, qui dit : s'il a prêté à son prochain sur un gage et que le gage est perdu, il jure et prend son argent. Selon Rav Yossef, on aurait pu l'établir même selon Rabbi Éliezer. Car, en conclusion, on établit tous les avis selon lui, et leur divergence porte sur un prêteur qui a besoin du gage : accomplit-il une mitsva, ou non. Explication : il a besoin du gage pour s'en servir, et il lui déduit au fur et à mesure de son prêt. C'est ainsi que Rachi l'explique là-bas. Dès lors, on aurait pu établir la michna dans le cas où il n'a pas besoin du gage, où tout le monde dit qu'il accomplit une mitsva, et où, pour tous, il est comme un gardien salarié. Et ce que la guemara veut établir, leur divergence selon Rabba et Rav Yossef, Rabba étant alors comme Rabbi Éliezer, qui est shamouti (frappé d'un ban), et qu'elle dit encore : dirons-nous que Rav Yossef fait l'objet d'une discussion de tannaim, et qu'elle conclut que Rav Yossef est comme tout le monde, ce qui implique que Rabba, lui, fait l'objet d'une discussion de tannaim, et qu'on ne peut l'établir que comme Rabbi Éliezer, et non comme Rabbi Akiva, car selon Rabbi Akiva il serait certainement gardien salarié : on ne peut pas dire cela. Car, par force, selon Rabba, même selon Rabbi Akiva, il est gardien gratuit. Dans Elou metsiot (Bava Metsia 29a, et là-bas), selon Rabba, même pour Rabbi Tarfon, qui permet de s'en servir, il n'est que gardien salarié. Dès lors, selon Rabbi Akiva, il n'est que gardien gratuit. C'est pourquoi il paraît que Rabba n'établira pas du tout leur divergence sur le gardien d'un objet perdu. Il dira que, pour tout le monde, il est gardien gratuit, et que leur divergence porte sur l'enseignement de Shmouel : Rabbi Akiva tient l'avis de Shmouel, le manche de la faucille est perdu, mille zouz sont perdus, et Rabbi Éliezer ne tient pas l'avis de Shmouel. Et Rav Yossef, lorsqu'il établit leur divergence selon Shmouel, Rabbi Éliezer ne se tient pas selon lui, car il exempte le prêteur, en cas de perte, même de la valeur du gage. C'est pourquoi il établit leur divergence sur le gardien d'un objet perdu, et il est comme Rabbi Akiva. Et la guemara dit : dirons-nous que Rav Yossef fait l'objet d'une discussion de tannaim ? Car Rabba, lui, ne fait certainement pas l'objet d'une discussion de tannaim, puisqu'il établit leur divergence selon Shmouel. Et elle conclut que tout le monde tient l'avis de Rav Yossef, etc. Et ce que nous enseignons dans Shevouot (43a, et là-bas) : tu m'as prêté un sela sur lui, et il valait deux, ce qui implique qu'il est tenu de payer le gage lorsqu'il est perdu : il s'agit du cas où il est perdu par négligence, selon Rabba, qui dit qu'il est gardien gratuit.